山东省东营市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）鲁05刑终139号

抗诉机关山东省广饶县人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴斌，男，汉族，1973年9月14日出生于福建省宁德市，初中文化，福建省长丰实业有限公司法定代表人、福州市海迅贸易有限公司实际控制人，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年4月5日被广饶县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2019年10月4日被广饶县人民法院取保候审于家中。

辩护人李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

广饶县人民法院审理广饶县人民检察院指控原审被告人吴斌犯合同诈骗罪、骗取票据承兑罪、骗取贷款罪一案，于二〇一八年四月十日作出（2017）鲁0523刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人吴斌不服，提出上诉。本院于二〇一八年十月二十三日以（2018）鲁05刑终53号刑事裁定撤销原判，发回广饶县人民法院重新审判。重审期间，广饶县人民检察院于二〇一九年八月二十二日以广检公诉刑追诉（2019）6号追加起诉决定书，向广饶县人民法院追加起诉一起合同诈骗事实，广饶县人民法院经审理于二〇一九年十月十七日作出（2018）鲁0523刑初540号刑事判决。宣判后，广饶县人民检察院提出抗诉，被告人吴斌提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇二〇年四月二日公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员孙丰霞、检察官助理韩琳出庭支持抗诉，上诉人吴斌及其辩护人李继均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：被告人吴斌经营的福建省长丰实业有限公司（下称长丰公司）与兴源轮胎集团有限公司（下称兴源公司）有多年的贸易往来。2012年9月份开始，由平安银行股份有限公司福州分行（下称平安银行）、长丰公司、兴源公司三方签订合作协议书（担保提货模式）。2013年9月三方又签订合作协议。福州市海迅贸易有限公司（下称海迅公司）是吴斌实际控制下的公司。2013年5月海迅公司也与兴源公司、平安银行签订三方合作协议。其合作模式为长丰公司、海迅公司向平安银行申请承兑汇票，用于向兴源公司购买轮胎。2014年10月10日平安银行又与长丰公司签订4亿元的综合授信额度合同，同时签订汇票承兑总合同、最高额保证担保总合同。由吴斌夫妻对8000万元的敞口承担连带责任。至2014年10月长丰公司、海迅公司共从平安银行开往兴源公司的承兑汇票面额为50691万元，但其中仅有7853万元实际用于购买兴源公司轮胎，其余42838万元承兑汇票由兴源公司背书后由长丰公司、海迅公司的人员经兴源公司盖章后取回自用。

2014年10月，兴源公司王某在带领长丰公司财务人员去兴源公司财务在卖方发货跟踪表上盖章时被兴源公司财务人员高某发现其所持跟踪表上兴源公司未发货物有9000多万元，遂向财务核实，发觉情况有误后不再给其跟踪表盖章。此后，平安银行发觉吴斌的公司不能按时偿还到期承兑敞口后，就与吴斌、兴源公司协商，要兴源公司基于三方合作协议中的担保义务，替吴斌公司偿还敞口。

2015年1月4日，兴源公司为长丰公司担保5000万元的流动贷款，另由青岛银储物资发展公司（下称银储公司）为长丰公司担保3000万元的流动贷款。从2015年1月至4月，平安银行分27次向长丰公司发放贷款7839.8837万元，绝大部分贷款用于偿还之前承兑的敞口，相应利息由长丰公司负担。贷款到期后，长丰公司未按期还款，平安银行遂将兴源公司、银储公司及吴斌夫妻起诉至福州市中级人民法院。经福州市中级人民法院和福建省高级人民法院审理后，最终兴源公司被法院扣划其担保范围内的贷款本金4943.93408万元及其他费用。银储公司担保的本金2895.94962万元平安银行并未得到执行。

另查明，在平安银行为长丰公司发放流贷之前，即2014年12月11日、18日平安银行为长丰公司垫款1631.85万元。此后该笔款项先由福安市宏源贸易有限公司从福建恒实担保公司借款再转给长丰公司用于归还银行。2015年1月7日长丰公司又从银行贷款1631.85万元用于归还恒实担保公司。

2016年3月1日兴源公司人员报案，同年3月3日广饶县公安局对该案立案侦查，并于4月5日在广饶县孙武湖大酒店门口将被告人吴斌抓获到案。

原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解等。

原审法院认为，公诉机关指控的合同诈骗罪是否构成，要看被告人吴斌在合同签订时或合同履行过程中是否有诈骗的犯意。首先，被告人吴斌供述和兴源公司相关人员证言均证实，双方有多年的合作关系，并于2012年9月由长丰公司、兴源公司与平安银行签订了厂商银三方的担保提货模式。从2012年开始到2014年10月左右，被告人吴斌从兴源公司背书的承兑汇票有5个多亿，其中的4个多亿均已归还，其未归还的敞口占比重相对较小。其次，从合同的履行情况看，三方在合同履行过程中，均未按协议的约定进行操作。再次，从在案的证据看，无证据证实吴斌的公司从2012年开始三方签订厂商银协议时就无履行能力，或是到2014年10月兴源公司发现跟踪表未盖章前吴斌的公司已无履行能力。而在案证据恰能够证实，在兴源公司不再在跟踪表上盖章后，吴斌的公司仍与兴源公司间有数百万的交易。最后，从被告人吴斌事后的态度看，其多次提到，之所以采用厂商银模式，是应银行要求而采取，其真正的目的是融资。在兴源公司不再盖章后，吴斌也多次和兴源公司人员、银行人员协商，并未进行逃避。而在2016年4月5日其从福建来到广饶，是应兴源公司相关人员要求前来协商处理双方的事项，也能体现其积极处理此事的态度。因此，无证据证实吴斌有诈骗的故意。

关于公诉机关指控1631.85万元吴斌是采用拆东墙补西墙的方式，审理认为，1631.85万元最初是长丰公司和海迅公司敞口的一部分。后来，在兴源公司和银储公司分别为长丰公司担保5000万元和3000万元以后，这1631.85万元是5000万元中的一部分还是3000万元中的一部分，无法予以区分。张某1的证言也证实，之所以先替长丰公司垫款，是因不先替长丰公司还上一定的欠款就无法空出贷款的额度。银行出具的传票等证据也证实长丰公司最终又以后来的贷款进行了偿还。在这一过程中，吴斌并未实际占有该款项。最后，在平安银行起诉后，兴源公司担保的5000多万元被法院扣划，造成兴源公司的损失也不只有1631.85万元。因此，不能认定吴斌的行为构成合同诈骗罪。

关于公诉机关指控的骗取票据承兑罪，审理认为，从2012年9月三方合作协议开始，就是采取了银行开具承兑汇票的方式。本案的承兑汇票，本身就是三方协议中合同内容的外在表现。且银行开出的承兑汇票吴斌用于公司的经营。在三方合作中,三方均未按合作协议的要求进行操作才导致出现承兑汇票敞口未还的情况出现,无证据证实长丰公司是故意骗取承兑票据。

关于公诉机关指控的骗取贷款罪，审理认为，2014年7月银储公司已因欠款被青岛市市南区人民法院列为失信被执行人。于某的证言也能证实，其曾与吴斌说过银储公司的现状，但吴斌仍然找到于某让其以银储公司的名义对其3000万元的流贷作担保，且提供了虚假的购销合同骗得贷款。在贷款到期后，长丰公司仍无力归还银行贷款，经法院强制执行后仍未能归还，给银行造成巨额损失，其行为已构成骗取贷款罪。

综上，被告人吴斌在经营过程中，以长丰公司的名义向银行骗取贷款，其作为单位直接负责的主管人员应追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一的规定，以骗取贷款罪判处被告人吴斌有期徒刑三年零六个月。

宣判后，广饶县人民检察院以“一审判决对合同诈骗1631.85万元的事实未予认定错误”为由提出抗诉。

原审被告人吴斌以“没有向平安银行骗取贷款，平安银行没有陷入错误认识发放贷款，案涉贷款的用途、目的平安银行均明知，其不构成骗取贷款罪，应宣判无罪”为由，提出上诉。

二审审理中，东营市人民检察院派员支持抗诉并发表如下意见：1.指控的1631.85万元系长丰公司与兴源公司、平安银行之间厂商银三方合作协议下的三张承兑汇票的敞口部分；三方合作协议要求协议下的承兑汇票只能用于厂商之间购买轮胎，长丰公司却违反协议将承兑汇票取回自用，上述三张承兑汇票是被长丰公司采取欺骗手段从兴源公司取回并占有、使用的承兑汇票中的一部分，最终由兴源公司对该部分钱款进行偿还；实质上就是长丰公司利用厂商银合同骗取银行对票据承兑，票据到期不能付款导致银行履行承兑责任而垫款，长丰公司用借款归还该部分垫款，又从银行贷款偿还了借款，最终由兴源公司在被欺骗的情况下，承担担保责任并偿还了该部分款项，造成了兴源公司的巨大损失，是明显的借用合同诈骗他人财物的行为，应当认定吴斌的行为构成合同诈骗罪。2.2014年7月银储公司已因欠款被列为失信被执行人；于某证言也能证实，其曾与吴斌说过银储公司的现状，但吴斌仍然找到于某让其以银储公司的名义对其3000万元的流贷作担保，且提供了虚假的购销合同骗得贷款。银行工作人员吴某、张某1等人的证言也证实，合同担保人是吴斌提供的，而吴斌隐瞒事实向银行提供了不具备担保能力的银储公司。在贷款到期后，长丰公司仍无力归还银行贷款，经法院强制执行后仍未能归还，给银行造成巨额损失，吴斌的行为构成骗取贷款罪。

上诉人吴斌提出“1600多万元包含在5000万元敞口内，与未认定为诈骗的3000多万元敞口的性质相同，不是诈骗；对借款1600多万元还银行贷款一事不知情，银行没有通知他本人，只是让公司的财务人员配合；当时来广饶是为了商谈还钱之事，既没骗兴源公司，也没骗银行”的辩解意见。

吴斌辩护人提出如下辩护意见：1.发回重审应由3名法官组成合议庭，一审合议庭由法官和陪审员组成违反法律规定。2.公诉机关提交的税务资料、工矿产品购销合同、往来邮件等书证来源不明，其提交了非法证据排除申请，一审法院不启动非法证据排除程序，也未补正，而是直接作为证据使用，系程序违法。3.其申请调取无罪证据并提交线索，一审法院不调取、不认证，系程序违法。4.1631.85万元贷款的担保责任同时存在于吴斌、余某1、兴源公司、银储公司，是一完整的担保体，以兴源公司实际承担了担保责任认定吴斌诈骗兴源公司错误，吴斌不构成合同诈骗罪。5.27笔流动资金贷款是平安银行、兴源公司、长丰公司、银储公司共同商议的结果；一审判决认定27份流动资金贷款合同均是虚假合同，系事实认定错误；未执行到位的本金2800余万元的担保人为吴斌、余某1、银储公司，而非银储公司一方，仅凭失信说明认定银储公司不具备担保能力事实不清；平安银行对银储公司的经营状况和担保能力明知；以平安银行不能执行到位的财产来判定平安银行陷入吴斌的欺骗手段是客观归罪，流动贷款是平安银行强烈要求且必须执行的方案，其并未陷入错误认识而放贷，吴斌不构成骗取贷款罪。

经二审审理查明：

上诉人吴斌系福建省长丰实业有限公司（以下简称长丰公司）的法定代表人，福州市海迅贸易有限公司（以下简称海迅公司）的实际控制人。长丰公司、海迅公司（以下简称吴斌公司）与兴源轮胎集团有限公司（以下简称兴源公司）具有多年轮胎购销业务。2012年9月10日、2013年5月29日、2013年9月29日，平安银行、兴源公司与吴斌公司分别签订《合作协议书（担保提货模式）》三份。2014年10月8日，吴斌妻子余某1通过邮件给兴源公司发送截至2014年9月的《卖方发货跟踪记录表》要求兴源公司盖章，兴源公司发现吴斌公司未发货物金额高达9000余万元，遂拒绝在《卖方发货跟踪记录表》上盖章。2014年10月10日，平安银行、兴源公司与长丰公司又签订《合作协议书（担保提货模式）》，平安银行与长丰公司签订《综合授信额度合同》，平安银行向长丰公司提供最高不超过4亿元的综合授信额度。同日平安银行与长丰公司还签订了《汇票承兑总合同》，平安银行与吴斌、余某1签订了《最高额保证担保合同》，二人为长丰公司在综合授信额度内对8000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供最高额连带责任担保。

按照协议约定，根据吴斌公司申请，平安银行向兴源公司开具银行承兑汇票用于购买兴源公司的轮胎。兴源公司负有违反规定给吴斌公司提货给平安银行造成损失与吴斌公司一起承担连带还款责任，对未发货部分有退款责任，直接将未发货部分等额的款项直接退至平安银行或平安银行指定的吴斌公司账户，或者将原银行承兑汇票直接退还平安银行。在三方合作期间，平安银行向兴源公司开具大量银行承兑汇票，吴斌公司要求兴源公司扣除实际所欠货款后将剩余的银行承兑汇票背书后返还给其公司，吴斌公司将绝大部分银行承兑汇票取回并贴现后用于公司经营、办理银行承兑汇票保证金及归还银行承兑汇票敞口，部分银行承兑汇票用于购买兴源公司轮胎。

2014年12月，因吴斌公司无力偿还银行承兑汇票敞口并出现银行垫款情况，平安银行要求兴源公司归还所欠敞口，兴源公司拒绝。为防止出现逾期，影响业绩考核，平安银行决定给予长丰公司问题授信，在银行承兑汇票敞口授信额度内，将银行承兑汇票敞口转为流动资金贷款，用贷款归还银行承兑汇票敞口，并要求兴源公司为流动资金贷款提供担保。2015年1月4日，平安银行与兴源公司、银储公司分别签订《最高额保证担保合同》，兴源公司、银储公司分别为长丰公司在综合授信额度内对5000万元、3000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供最高额连带责任担保。长丰公司于2015年1月至4月以经营周转为由先后27次向平安银行申请流动资金贷款，兴源公司、银储公司、吴斌及余某1根据《最高额保证担保合同》对上述贷款承担连带责任担保。银储公司于2014年7月已被青岛市市南区人民法院列为失信被执行人。2015年1月7日至4月21日，平安银行先后发放贷款27笔共计7839.8837万元，绝大部分贷款用于偿还承兑敞口，相应利息由长丰公司负担。2015年11月，平安银行向长丰公司宣布所有贷款均提前到期，将长丰公司、兴源公司、银储公司、吴斌及余晓琼一并起诉至福州市中级人民法院（以下简称福州中院），经福建省高级人民法院（以下简称福建高院）二审，判决长丰公司偿还平安银行垫款本金7895.950744万元及利息、罚息、复利349.823445万元，兴源公司、银储公司、吴斌及余某1在本金最高额及相应利息、复利、罚息范围内承担连带清偿责任。后经强制执行，平安银行于2017年7月23日从兴源公司收回贷款本金4943.93408万元，长丰公司尚欠平安银行贷款本金2895.94962万元。

另查明，因长丰公司在平安银行的银行承兑汇票不能付款，平安银行于2014年12月11日、18日为长丰公司垫款共计1631.85万元。2014年12月31日，福安市宏源经贸有限公司（以下简称宏源经贸）从福建省恒实担保股份有限公司（以下简称恒实担保）借款1631.85万元，同日宏源经贸转入长丰公司账户，长丰公司同日归还平安银行的垫款本金1631.85万元及相应利息。2015年1月4日，长丰公司向平安银行贷款1631.85万元，并申请将贷款委托支付给宏源经贸，同年1月7日，平安银行将1631.85万元转入宏源经贸账户，该公司于同日将上述款项归还恒实担保。2017年1月23日，长丰公司1631.85万元的贷款结清。

上述事实，有下列证据证实：

（一）书证

1.《合作协议书（担保提货模式）》四份、福建省福安市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴地产）承诺书，证实2012年9月10日、2013年9月29日、2014年10月10日，平安银行、兴源公司与长丰公司分别签订《合作协议书（担保提货模式）》，其中华兴地产对2012年9月10日的合作协议书为长丰公司提供担保；2013年5月29日，平安银行、兴源公司与海迅公司签订《合作协议书（担保提货模式）》。合作协议约定：吴斌公司向平安银行提出申请并缴纳保证金，其后平安银行向兴源公司开具银行承兑汇票用于购买兴源公司的轮胎，向吴斌公司签发《提货通知书》，吴斌公司凭此到兴源轮胎提货。兴源公司违反规定给吴斌公司提货，给平安银行造成损失的，与吴斌公司一起承担向平安银行连带还款责任。兴源公司负有退款责任，在兴源公司和吴斌公司双方全部或部分终止贸易合同，或兴源公司实际未发货，或兴源公司实际发货的价值少于贸易合同的规定，或吴斌公司逾期未提完货物的，兴源公司应在收到平安银行退款通知后五日内将未发货部分等额的款项直接退至平安银行账户或平安银行指定的吴斌公司账户，或者将原银行承兑汇票或商业承兑汇票保贴函直接退还平安银行。吴斌公司违约，平安银行有权宣布授信提前到期，要求吴斌公司清偿全部已发放的授信并有权停止发放未发放的授信，同时有权要求兴源公司按退款程序进行退款。

2.银行承兑汇票、取回银行承兑明细及用于购买兴源轮胎承兑明细，证实2012年9月至2014年10月，平安银行以吴斌公司为出票人开给兴源公司银行承兑汇票的情况。

3.《卖方发货跟踪记录表》、王某与吴斌公司工作人员往来邮件，证实吴斌公司余某1通过邮箱向兴源公司王某发送《收到商业汇票确认函》《卖方发货跟踪记录表》等材料，要求兴源公司盖章后寄回。2014年10月8日，余某1通过邮箱给王某发送2014年9月的《卖方发货跟踪记录表》，记载兴源公司未发货物价值5915.83万元，海迅公司未发货物价值3999.24万元。

4.《综合授信额度合同》《汇票承兑总合同》，证实2014年10月10日，平安银行与长丰公司签订《综合授信额度合同》，平安银行向长丰公司提供最高不超过4亿元综合授信额度，授信期限一年，授信方式包括但不限于贷款、拆借、票据承兑和贴现、透支等。同日，平安银行与长丰公司签订《汇票承兑总合同》。

5.长丰公司股东会决议、银储公司职工大会记录、兴源公司董事会决议，证实2014年9月30日，长丰公司股东会作出决议，同意长丰公司向贷款银行申请本金金额最高不超过4亿元的授信；2014年12月27日，银储公司职工代表大会作出决议同意为长丰公司在平安银行的信贷业务提供金额最高不超过3000万元的担保；2014年12月31日，兴源公司董事会决议同意兴源公司为长丰公司在银行申请授信提供金额最高不超过5000万元的担保。

6.《最高额保证担保合同》三份，证实2014年10月10日，平安银行与吴斌、余某1签订了《最高额保证担保合同》，二人为长丰公司在综合授信额度内对8000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供最高额连带责任担保。2015年1月4日，平安银行与兴源公司、银储公司分别签订《最高额保证担保合同》，兴源公司、银储公司分别为长丰公司在综合授信额度内对5000万元、3000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供最高额连带责任担保。

7.贷款合同、工矿产品购销合同及借款借据等贷款资料、长丰公司银行账户明细、27笔贷款资金流向，证实2015年1月至4月，长丰公司先后27次在平安银行申请贷款，其中绝大部分贷款用于偿还银行承兑汇票敞口。

8.平安银行出具的关于长丰公司贷款情况说明及欠款明细，证实长丰公司于2014年10月10日在平安银行获得8000万元授信额度，由兴源公司提供最高额为5000万元及利息的连带责任、银储公司提供最高额为3000万元及利息的连带责任，吴斌、余某1提供全额连带担保责任。平安银行自2015年1月7日至4月21日先后为长丰公司发放贷款共计7839.8837万元，贷款到期后长丰公司及担保人未按期还款。平安银行向法院提起诉讼，经诉讼强制执行，平安银行于2017年7月23日收回贷款本金4943.93408万元，截至2018年3月7日，长丰公司尚欠贷款本金2895.94962万元。

9.贷款本息归还凭证，证实2017年1月23日，自长丰公司账户扣收本金1631.85万元。

10.票据传票清单、内部传票清单、借款协议、恒实担保、宏源经贸及长丰公司银行账户明细、业务回单、贷款本息归还凭证、贷款合同、借款借据、贷款委托支付申请书，证实平安银行于2014年12月11日、12月18日分别为长丰公司垫款548.55万元、970万元、113.3万元，共计1631.85万元。2014年12月31日，宏源经贸从恒实担保借款1631.85万元，同日宏源经贸转入长丰公司账户，长丰公司同日归还平安银行的垫款本金1631.85万元及相应利息。2015年1月4日，长丰公司向平安银行贷款1631.85万元，并申请将贷款委托支付给宏源经贸，同年1月7日，平安银行将1631.85万元转入宏源经贸账户，该公司于同日将上述款项归还恒实担保。

11.青岛市中级人民法院（2010）青民二商终字第17号民事判决书、被执行人银储公司查询情况，证实2014年7月4日，银储公司因不履行青岛市中级人民法院（2010）青民二商终字第17号民事判决确定的义务，被青岛市市南区人民法院列为失信被执行人。失信被执行人行为具体情形：其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务。

12.福州中院、福建高院民事判决书，证实平安银行以长丰公司未按合同约定按期偿还贷款本息，且长丰公司在各行授信均已违约，据此平安银行向长丰公司宣布所有贷款均提前到期，要求其立即归还全部贷款，经多次催告未果，保证人亦不履行保证责任为由向福州中院提起诉讼，福州中院判决：长丰公司偿还平安银行垫款本金7895.950744万元及利息、罚息、复利349.823445万元；兴源公司在最高债权额5000万元范围内、银储公司在最高债权额3000万元范围内、吴斌及余某1在最高债权额8000万元对判决确定的第一项承担连带清偿责任。平安银行提出上诉。福建高院改判兴源轮胎公司、银储公司、吴斌、余某1在本金最高额及相应利息、复利、罚息范围内承担连带清偿责任。

13.福州中院协助冻结存款通知书、执行裁定书，协助扣划存款通知书，证实2015年12月福州中院冻结兴源公司在广饶农村商业银行存款5000万元；2016年12月，福州中院下达协助扣划存款通知书，要求广饶农村商业银行协助扣划兴源公司5000万元。

14.工商登记信息，证实吴斌系长丰公司的法定代表人，及兴源公司、银储公司的法定代表人、股东等情况。

15.发破案经过，证实2016年3月1日，兴源公司以吴斌合同诈骗向广饶县公安局报案，同年3月3日，广饶县公安局对该案立案侦查，并于4月5日将吴斌抓获。

16.户籍信息，证实吴斌的基本身份信息。

（二）证人证言

1.证人李树松（兴源公司分管销售的副总经理）证言，证实兴源公司与长丰公司、海迅公司有多年轮胎购销业务，开始时业务正常，货款两清。2012年下半年开始，吴斌与平安银行人员多次要求兴源公司和吴斌经营的长丰公司、平安银行合作，签订三方合作协议，由吴斌公司向平安银行提出申请，给兴源公司开具银行承兑汇票，购买兴源公司的轮胎。开始兴源公司不同意，吴斌和平安银行的客户经理吴某等人介绍这种业务很安全，没有风险，并且吴斌说他在妻弟余某2的华兴地产有20%股份可作为担保。兴源公司同意后，2012年9月10日，吴斌妻子余某1、平安银行吴某、还有一银行工作人员到兴源公司签订了三方合作协议，余某2签字同意由华兴地产提供担保。2012年9月开始，兴源公司就收到了平安银行开具的银行承兑汇票，大约同年10月份的一天，吴斌给他打电话说开出的银行承兑汇票数额大，需要兴源公司把多余的银行承兑汇票背书后，由其退回平安银行。他同意并让其跟王某联系。2013年5月份，吴斌经营的海迅公司与兴源公司、平安银行签订了一份合作协议。2014年10月份，兴源公司财务经理高某发现长丰公司和海迅公司《卖方发货跟踪记录表》上显示未发货物金额达到了9915.07万元，公司拒绝在上面盖章。2014年12月初，吴斌说他没有能力偿还9000万元敞口，平安银行要求兴源公司替吴斌偿还9000万元的敞口，兴源公司拒绝。2014年12月底，余某1和平安银行的吴某、张某1及一姓姚的副行长等人又来到兴源公司，银行主动跟兴源公司协商，给吴斌公司发放流动资金贷款用于偿还银行承兑汇票敞口，但临时需兴源公司担保5000万元。贷款到期后，平安银行把兴源公司的5000万元换成空壳公司担保，按坏账处理，兴源公司不同意，平安银行就以全部9000万元敞口起诉兴源公司相要挟，兴源公司被逼无奈同意。事后经清理，发现吴斌公司从平安银行给兴源公司开了54017.4万元的银行承兑汇票，只有9169.4万元购买了公司轮胎，其余的44848万元汇票都被吴斌骗回。他们追问吴斌承兑汇票的去向，吴斌说用于经营橡胶业务、偿还平安银行到期敞口。

2.证人宋某(兴源公司董事长)证言，证实吴斌经营长丰公司和海迅公司，跟吴斌有大约十年的业务往来。开始吴斌拿钱购买轮胎，从2012年上半年开始，吴斌多次找其要求与平安银行签订三方合作协议，他不同意。吴斌又叫上平安银行的客户经理吴某等人给他解释这种业务很安全，没有风险。他要求吴斌提供担保，吴斌说他在妻弟余某2的华兴地产有20%的股份，可提供担保，他表示同意。2012年9月10日左右，余某1、余某2、吴某和一银行工作人员到兴源公司签订了合作协议，并由余某2签字同意由华兴地产提供担保。2014年10月，财务经理高某发现王某领着吴斌公司的人到财务盖章，对账单上显示未发货物金额达到了9000多万元，他要求财务人员不再盖章。2014年12月初，吴斌和平安银行的吴某找到兴源公司，吴斌说他没能力偿还9000多万元的敞口，平安银行要求兴源公司偿还，否则就起诉兴源公司。最后平安银行给吴斌发放流动资金贷款用于偿还银行承兑汇票敞口，但要兴源公司担保5000万元，许诺到期后，由平安银行把兴源公司担保的5000万元作坏账处理，他没办法就同意了。平安银行把流动资金分多笔发放后直接扣下用于偿还银行承兑汇票敞口。当时答应作坏账处理的行长调走了，平安银行要求兴源公司替吴斌偿还5000万元，并把兴源公司起诉了。

3.证人高某（兴源公司财务经理）证言，证实2014年10月，公司的业务员王某和吴斌公司的人到财务科准备在《卖方发货跟踪表上》盖章时，他发现截至2014年9月，吴斌公司在兴源公司还有9915.07万元的货物没有提走，他告诉王某不要盖章。通过调查，发现自签订《合作协议书》后，每次平安银行把银行承兑汇票发到兴源公司时，吴斌都会安排人和王某一起接收承兑，到公司财务盖章背书，多余的银行承兑汇票被吴斌的人带走。经查对，吴斌从平安银行申请开给公司的银行承兑汇票有54017.4万元，其中9169.4万元购买了兴源公司的轮胎，其余44848万元承兑汇票被吴斌骗回。2014年12月初，吴斌和平安银行的吴某、张某1等人来到兴源公司，要求兴源公司偿还吴斌公司无力归还的承兑敞口，兴源公司拒绝。12月底，余某1和平安银行的吴某、张某1、姓姚的副行长又到兴源公司，平安银行主动跟兴源公司协商，给吴斌公司发放流动资金贷款用于偿还银行承兑汇票敞口，临时由其公司担保5000万元。贷款到期后，由平安银行把兴源公司担保的5000万元换成空壳公司担保，按坏账处理，兴源公司被逼无奈同意了。2015年12月，平安银行通过福州中院冻结了公司5000万元。《卖方发货跟踪记录表》是平安银行制作、填写后先发给余某1，余某1再转发给王某。

4.证人王某（兴源公司销售经理）证言，证实他是平安银行向兴源公司邮寄银行承兑汇票的指定收件人。2012年10月份，他第一次收平安银行的银行承兑汇票，当时余某1给他打电话说让他收到银行承兑汇票后，留下应支付的货款，把多余的银行承兑汇票背书后交给吴斌公司。他请示了李总，李总表示同意。他就领着吴斌公司的人员到财务留下货款，将多出的银行承兑汇票背书后交给吴斌公司的人员，以后一直如此办理。2014年10月，公司财务经理高某碰到他和吴斌公司的人去盖章发现了问题。

5.证人于某（银储公司法定代表人）证言，证实2014年12月份，平安银行的吴某等人找到她，让银储公司给吴斌的公司做3000万元流动资金贷款担保，她告知银行的工作人员银储公司没有实际资产，没有能力做这么大金额的担保，她因另外的经济纠纷案子，已被法院列为失信人员，不符合担保条件，但吴某还是让她在担保合同上签字，加盖了银储公司的公章。后因吴斌没有能力偿还贷款，平安银行把银储公司起诉，后福州中院判决银储公司承担3000万元担保责任。

6.证人吴某（时任平安银行客户经理）证言，证实2014年底，吴斌的长丰公司资金链困难，银行承兑汇票的敞口不能按时偿还，为防止出现逾期，行里决定在不超过长丰公司原有授信敞口额度的情况下，发放流动资金贷款，用于偿还到期敞口。该决定是行里讨论后制定的方案，因行里怕总行会责问他们。2015年初开始给长丰公司发放流动资金贷款，用于偿还了长丰公司到期的银行承兑汇票敞口。把承兑敞口转为流动资金贷款需要长丰公司先把到期的敞口还上，有了额度再发放贷款。长丰公司申请的流动资金贷款，由兴源公司提供担保，银储公司是否提供担保记不清了。如果担保人的征信报告有不良类的信息，就要求担保人提供说明及相关材料，最终由贷款审批部门决定是否同意审批。

7.证人张某1（平安银行工作人员）证言，证实长丰公司、海迅公司和兴源公司的担保提货业务授信敞口总额是8000万元，在敞口额度内，长丰公司向平安银行申请银行承兑汇票，收票方是兴源公司，兴源公司收到汇票后给长丰公司发货。到了2014年，长丰公司在担保提货业务模式下开出的银行承兑汇票敞口部分到期不能偿还，系统里面出现逾期，吴斌称没有资金偿还。如不马上采取措施，会出现大批不良记录，会影响总行对银行的考核业绩，行里经过研究同意给长丰公司做了“问题授信”，决定给长丰公司发放流动资金贷款，把爆发不良的时间往后推迟。因当时长丰公司在其银行的承兑汇票敞口金额已经超过在其行的授信额度，需要先还上一笔敞口，让出部分额度后，银行再根据长丰公司偿还敞口的情况给长丰公司放流动资金贷款，一共向长丰公司放了8000万元流贷，兴源公司担保5000万元，银储公司担保3000万元。因放流动资金贷款是长丰公司与兴源公司的厂商银业务引起，按照行里要求还是要由兴源公司作为流动资金贷款的担保方，后长丰公司提供了兴源公司和银储公司作为担保方。长丰公司提供贷款资料，客户经理吴某收到材料负责审核。2014年12月份，长丰公司有几笔银行承兑汇票到期后不能偿还，银行为其垫款，并和吴斌协商让其尽快还上，不要影响授信，同年12月31日长丰公司偿还平安银行垫款1631.85万元，1631.85万元是向恒实担保借的。之后，吴斌公司申请贷款，平安银行共发放给长丰公司27笔贷款，由兴源公司担保5000万元和银储公司担保3000万元。后通过民事起诉，由兴源公司偿还了该笔5000万元的贷款。

8.证人李某（平安银行工作人员）证言，证实她作为吴某的协办人员整理相关的资料，包括上网查询发票信息。

9.证人吕某（平安银行授信审批部工作人员）证言，证实平安银行和吴斌的两个公司都有厂商银业务，到了2014年吴斌公司无法偿还到期的承兑敞口，银行就为其做了问题授信，由长丰公司先还上部分敞口，空出部分额度，银行再为其发放贷款。她在2013年去兴源公司和银储公司考察过。

10.证人张某2（平安银行特殊资产管理部工作人员）证言，证实长丰公司和海迅公司都有欠款未还，银行通过民事起诉了长丰公司和担保人，但只是兴源公司由法院扣划了5200万元，银储公司和吴斌及余某1均未执行到款。

11.证人朱某（恒实担保副总经理）证言，证实2014年12月31日，宏源经贸向恒实担保借款1631.85万元，2015年1月7日偿还。

（三）上诉人供述和辩解

吴斌供述，他经营长丰公司、海迅公司，与兴源公司有十几年的业务往来。其公司与平安银行、兴源公司签订了三方合作协议，第一次的三方协议按兴源公司要求由舅子余某2的华兴地产提供了反担保。按照三方协议，开具的银行承兑汇票只能用于购买厂家的轮胎。厂家收到银行承兑汇票，银行根据其交纳的资金金额，给厂家发提货通知单，由厂家根据提货通知单上的要求给他发货。他跟兴源公司老板宋某说资金比较紧张，让兴源公司把收到的银行承兑汇票背书后交给他用于项目投资，宋某同意，他又跟兴源公司的销售经理李树松说了，李树松安排销售部门的员工跟他公司的财务联系。这样按照合作协议开出的银行承兑汇票一部分用于购买兴源公司轮胎，一部分由兴源公司背书后交给其公司用于其他项目投资和偿还前期开出的银行承兑汇票资金敞口。他给朋友做贷款担保，因朋友无力偿还，由其代替偿还，2013年底，工商银行和浦发银行把贷款收回不放，导致公司资金出现问题。2014年下半年，他公司在银行的敞口已达8000多万元，因无力偿还敞口，平安银行姚行长和张某1就提出给他发放8000多万元的流动资金贷款，用于偿还公司开具银行承兑汇票的敞口，并要求兴源公司做担保，否则就起诉兴源公司。兴源公司开始不同意，后经多次交涉，兴源公司没办法才同意担保。贷款合同是银行填完以后，要求公司法人签字、盖章，财务报表是公司财务人员按照银行要求填写，贷款资料也是按照银行的要求准备。银行是按照未偿还敞口到期的时间和金额分多笔放贷，公司拿不到钱，银行直接从后台把钱扣走，贷款根本没实际到长丰公司。贷款到期前3个月，他到银行要求续贷，银行不同意，要求兴源公司偿还5000万元。他和李树松、高某去平安银行交涉，当时吴某说兴源公司不同意还款就起诉兴源公司，查封兴源公司账户，在交涉过程中平安银行私下起诉了兴源公司，还查封了兴源公司账户。

二审庭审中，吴斌辩护人提交如下证据：

第一组证据：（2017）闽0102民初6316号民事判决书、（2018）闽0102民初1155号民事判决书、（2018）闽0102民初1156号民事判决书，拟证实吴斌经营的长丰公司具有3000多万元的应收账款，这是长丰公司实际履行能力的客观反映。

第二组证据：（2019）鲁05民初750号民事判决书、（2020）鲁0523民初289号民事判决书、（2020）鲁0523民初290号民事判决书，拟证实兴源公司不是被诱骗担保。

第三组证据：（2019）鲁05执235号执行裁定书，拟证实不能以是否执行到财产倒推犯罪，背离了刑法的谦抑性原则。

经查，上述证据与本案无关联性，本院不予确认。

针对抗诉机关的抗诉意见、检察机关的出庭意见、上诉人吴斌的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：

1.关于一审合议庭组成是否违法的问题，审理认为，《刑事诉讼法》第二百三十九条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。第一百八十三条规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。本案中，在案件发回重审后，广饶县人民法院由一名法官和二名人民陪审员另行组成了合议庭，按照一审程序对本案进行了审理，且合议庭的组成符合由审判员和人民陪审员共三人的法律规定；相关法律对刑事发回重审案件合议庭组成并未明确规定必须由三名法官组成，辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。

2.关于一审审判程序是否违法的问题，经查，27份工矿产品购销合同、长丰公司提供的提货业务贷后审查发票核对截图及明细有广饶县公安局调取证据通知书并有与原件核对无误印章和经办人签名，调取程序合法；税务机关提供的增值税专用发票认证结果查询、增值税纳税申报等是原件，并有税务部门的盖章，能够证实来源，上述证据来源明确，辩护人所提来源不明的意见与事实不符；往来邮件虽证据形式要件不完备，取证程序存在瑕疵，但其内容与在案的其他证据相印证，也无更改迹象，存在的瑕疵达不到严重影响司法公正的程度，尚不属于非法证据；辩护人向一审法院申请调取广饶县公安局收集到的无罪证据材料，但无证据或线索证实广饶县公安局已调取了辩护人所申请的材料，一审法院未予调取并不违反法律规定；辩护人提交的证据在一审庭审时进行了举证，控辩双方进行了质证，并未限制或剥夺辩护人的权利，裁判文书虽未列明，但不影响案件的实体处理。辩护人所提“一审审判程序违法”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3.关于吴斌合同诈骗1631.85万元的事实能否认定问题，审理认为，根据《刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。该罪的犯罪构成不仅要求行为人有虚构事实、隐瞒真相的行为，还必须具有非法占有他人财物的目的。纵观本案，三方协议是平安银行、兴源公司、吴斌公司三方协商后签订，兴源公司在吴斌公司提出将银行承兑汇票取回自用后表示同意并安排人员负责联系、盖章事宜，且2014年10月兴源公司知道未提货金额高达9000余万元后虽拒绝在《卖方发货跟踪记录表》上盖章，但之后兴源公司与吴斌公司之间仍有交易和经济往来，现有在案证据无法证实吴斌公司采取欺骗手段诱骗兴源公司签订三方协议，从而让兴源公司承担担保责任，以达到非法占有兴源公司财物的目的；证人张某1、吴某、吕某均系经历长丰公司流动资金贷款事宜的平安银行工作人员，三人证言证实对长丰公司进行问题授信，将银行承兑汇票敞口转换为流动资金贷款，用流动资金贷款归还承兑敞口是平安银行为了业绩考核作出的决定，因兴源公司是三方协议的一方，依据协议应承担连带担保责任，故要求兴源公司提供担保，兴源公司相关人员证言及吴斌的供述对此亦予以印证，能够证实要求长丰公司进行流动资金贷款、要求兴源公司担保均是平安银行提出；根据兴源公司相关人员证言及吴斌供述，2014年12月兴源公司已经知道长丰公司无力归还8000万元银行承兑汇票敞口，吴斌并未隐瞒无力偿还的事实，2015年1月兴源公司在明知的情况下仍同意签订《最高额保证担保合同》，是其自主选择的结果，无证据证实长丰公司采取欺骗手段骗取兴源公司为其流动资金贷款提供担保；为长丰公司流动资金贷款担保的有兴源公司、银储公司、吴斌及其妻余某1，在其最高保证限额内均承担连带责任，以最终承担责任的担保人为依据确定受害人，则导致受害人处于不确定状态；兴源公司签订《最高额保证担保合同》在前，长丰公司申请27笔流动资金贷款在后，兴源公司承担的是最高额保证责任，并未具体到某一笔贷款，以平安银行从兴源公司收回的款项归还某笔贷款来确定对哪笔贷款承担了担保责任，并以此确定合同诈骗的事实，则因平安银行选择不同导致合同诈骗的事实处于不确定状态；公诉机关仅将2015年1月4日的1631.85万元贷款以兴源公司承担了担保责任为由指控为合同诈骗，但兴源公司实际承担了近5000万元本金的担保责任，对其余3000多万元担保责任并未指控；长丰公司共申请流动资金贷款27笔，其中1631.85万元贷款归还的是恒实担保的借款，但该借款是因长丰公司银行敞口到期不能归还银行垫资而产生，用贷款归还银行为敞口垫资而产生的借款，与用贷款直接归还银行敞口无本质区别；关于长丰公司的资产、负债、经营状况等方面并无相关证据证实，导致长丰公司有无履行能力事实不清，证据不足，仅以用借款归还垫款、用贷款归还借款，不能证实长丰公司具有让兴源公司承担担保责任，从而达到占有兴源公司财产的目的；银行贷款结清凭证证实1631.85万元贷款于2017年1月23日归还，而平安银行出具的说明证实2017年7月23日经诉讼平安银行从兴源公司收回本金4900余万元，1631.85万元贷款归还的时间早于平安银行从兴源公司收回4900余万元的时间，证人张某2证实27笔流动资金贷款只从兴源公司强制执行回5200余万元，现有证据中也无1631.85万元贷款如何归还的证据材料，1631.85万元是否用从兴源公司收回款项归还的事实不清。综上，现有在案证据不能证实长丰公司实施了隐瞒真相的行为导致兴源公司产生错误认识，也不能证实长丰公司具有非法占有目的，认定长丰公司合同诈骗1631.85万元的证据尚未达到确实、充分的证明标准，吴斌作为主管人员亦不构成合同诈骗罪。抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予支持。

4.吴斌骗取贷款的事实能否认定问题，审理认为，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。骗取贷款罪的“欺骗手段”主要表现为：行为人实施欺骗行为→具有放贷决定权的人陷入认识错误→做出放贷的财产处分决定→行为人获得贷款→银行的贷款遭受风险。本案中，平安银行为了单位业绩考核经讨论后决定给予长丰公司问题授信，将银行承兑汇票敞口转为流动资金贷款，平安银行对长丰公司的流动资金贷款起主导作用，平安银行发放贷款是基于其本身给予长丰公司的问题授信，与长丰公司提供资料之间无因果关系；平安银行工作人员证实按照银行承兑汇票到期的时间陆续发放贷款，用贷款归还银行承兑汇票敞口，该内容与银行承兑汇票到期时间、贷款发放时间及去向相互印证，可见银行掌控贷款的用途和流向；仅依据税务登记资料并不能证明27份工矿产品购销合同是虚假的，现有在案证据并不能得出长丰公司提交的贷款资料虚假的结论；银储公司于某证实，平安银行的吴某和另外两个工作人员找到她，让银储公司给吴斌公司担保3000万元流动资金贷款，当时她跟银行工作人员申某储公司没有实际资产，无能力做担保，已被法院列为失信人员，不符合担保条件，但吴某还是让她在担保合同上签字，加盖了银储公司的公章，据于某证言其对银储公司的状况并未向银行隐瞒，且书证失信被执行人查询证实银储公司被青岛市市南区人民法院列为失信被执行人已在最高人民法院失信被执行人网上公布，系可公开查询的资料，平安银行并未对银储公司的状况陷入错误认识；27笔流动资金贷款除银储公司担保外，还有兴源公司、吴斌及其妻子余某1，无证据证明三担保人担保资格存在问题；本案案发于兴源公司报案被长丰公司合同诈骗，平安银行并未报案，平安银行作为骗取贷款罪的被害人，其本身并未认为被骗。综上，平安银行对长丰公司的贷款目的、担保人的状况应是知情的，并未陷入错误认识而发放贷款，长丰公司相应获取贷款的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，吴斌作为主管人员亦不构成骗取贷款罪。吴斌及辩护人所提“吴斌不构成骗取贷款罪”的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。

综上，本院认为，原审判决认定上诉人吴斌犯骗取贷款罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，应予撤销。上诉人吴斌及其辩护人提出应当改判吴斌无罪的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二款的规定，判决如下：

一、撤销山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523刑初540号刑事判决。

二、上诉人吴斌无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　桑爱红

审判员　　王　芳

审判员　　马梅元

二〇二〇年五月二十七日

书记员　　尹明媚