江西省南昌市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）赣01刑终244号

抗诉机关（原公诉机关）江西省进贤县人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪乐乐，男，1987年7月11日出生于江西省进贤县，汉族，大学文化，无业，住江西省进贤县。因阻碍国家机关工作人员依法执行职务，于2016年1月20日被进贤县公安局行政拘留10日。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2019年11月22日被南昌市公安局直属分局取保候审，2020年4月8日被进贤县人民法院取保候审。现在家。

辩护人鲁建军，江西哲远律师事务所律师。

辩护人胡巧洁，江西哲远律师事务所实习律师。

江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人汪乐乐犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年4月14日作出（2020）赣0124刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人汪乐乐提出上诉，进贤县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法通知南昌市人民检察院阅卷。南昌市人民检察院阅卷后，认为原公诉机关抗诉正确，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员王艳丽出庭支持抗诉，上诉人汪乐乐及其辩护人鲁建军到庭参加诉讼。现已审理终结。

原公诉机关进贤县人民检察院指控，2018年8月23日，进贤县人民法院以（2018）赣0124民初1957号民事判决书，判决被告人汪乐乐依法偿还李某借款280万元人民币及利息。2018年9月11日判决生效后，被告人汪乐乐仍未履行义务，被害人李某于2018年9月25日申请强制执行，进贤县人民法院立案执行，依法向被告人汪乐乐送达了执行通知书、报告财产令等执行文书。被告人汪乐乐通过转移财产、拒绝报告财产情况、设置通讯障碍等方式拒不配合执行，且名下银行账户内钱款被其用于赌博和高消费，致使法院判决无法执行，具体包括：1.2018年8月28日将其名下车牌号为赣Ａ×××××凯迪拉克小汽车以15万元价格过户给黄某；2.（2018）赣0124民初1957号民事判决书生效后频繁往返澳门，于2018年9月28日从其名下中国银行账户（账号：19×××85）转出45.1万元人民币在澳门用于赌博，2018年10月10日转出8560元用于手机赌博；3.2018年9月27日至2019年5月15日，其名下的中国光大银行信用卡（账号：62×××51）先后有131303元、90600元、2200元、740元、578元、13875元、118054.61元、30018.94元等多笔共38万余元存款和消费记录。被告人汪乐乐于2019年11月22日向南昌市公安局直属分局投案。

被告人汪乐乐对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，应当以拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任，建议判处被告人汪乐乐有期徒刑一年八个月。公诉机关提交了被告人汪乐乐的供述与辩解，证人汪某、黄某的证言，案件移送表，民事判决书，申请执行书，案件发生法律效力证明书，人民法院执行案件立案信息表，执行通知书，报告财产令，送达回证，证据清单，银行交易明细，协助查询存款通知书，工作记录，还款承诺书，谅解书，不予谅解情况说明，归案经过，人口基本信息表，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，量刑建议书等证据证实。汪乐乐对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。

原审法院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

原审法院认为，被告人汪乐乐对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪乐乐主动投案后能如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人汪乐乐自愿签署认罪认罚具结书，可酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人汪乐乐的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百〇一条之规定，判决：被告人汪乐乐犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年八个月。

进贤县人民检察院抗诉提出，上诉人汪乐乐在获得值班律师法律援助、知悉认罪认罚可能导致的法律后果后，自愿签署《认罪认罚具结书》。因汪乐乐提出上诉，对其不再适用认罪认罚从宽制度，致进贤县人民法院对其的量刑畸轻，违反了法律规定，对其应判处更重刑罚。

南昌市人民检察院支持抗诉认为，原审判决认定汪乐乐2018年8月28日将其名下车牌为赣Ａ×××××凯迪拉克小汽车以15万元的价格过户给黄某。而汪乐乐与李某之间借贷关系的（2018）赣0124民初1957号民事判决书生效时间为2018年9月11日，即汪乐乐的该行为发生于民事判决书生效之前。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》规定：刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。故，原审法院对该起事实认定错误。

上诉人汪乐乐上诉提出，其行为没有完全造成生效判决不能执行的情节，情节显着轻微，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚或适用缓刑。在本院审理期间，汪乐乐自愿要求撤回上诉。当庭表示对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见无异议。

其辩护人对南昌市人民检察院的支持抗诉意见无异议，提出，1.汪乐乐在二审期间自愿撤回上诉，仍属于认罪认罚。2.汪乐乐2018年8月28日转让凯迪拉克汽车的行为不属于拒不执行判决的行为，可以对其从轻处罚。

二审审理查明：2018年8月23日，进贤县人民法院以（2018）赣0124民初1957号民事判决书，判决上诉人汪乐乐依法偿还李某借款280万元人民币及利息。2018年9月11日判决生效后，汪乐乐仍未履行义务，李某于2018年9月25日申请强制执行，进贤县人民法院同日立案执行，同年10月8日依法向汪乐乐送达了执行通知书、报告财产令等执行文书。汪乐乐通过转移财产、拒绝报告财产情况、设置通讯障碍等方式拒不配合执行，且名下银行账户内钱款被其用于赌博和高消费，致使法院判决无法执行，具体包括：1.（2018）赣0124民初1957号民事判决书生效后频繁往返澳门，于2018年9月28日从其名下中国银行账户（账号:19×××85）转出45.1万元人民币在澳门用于赌博，2018年10月10日转出8560元用于手机赌博；2.2018年9月27日至2019年5月15日，其名下的中国光大银行信用卡（账号:62×××51）先后有131303元、90600元、2200元、740元、578元、13875元、118054.61元、30018.94元等多笔共38万余元存款和消费记录。2019年10月16日，南昌市公安局直属分局对汪乐乐拒不执行判决、裁定案立案侦查。汪乐乐于2019年11月22日向南昌市公安局直属分局投案。

上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并确认的上诉人汪乐乐的供述与辩解，证人汪某、黄某的证言，案件移送表，民事判决书，申请执行书，案件发生法律效力证明书，人民法院执行案件立案信息表，执行通知书，报告财产令，送达回证，证据清单，银行交易明细，协助查询存款通知书，工作记录，还款承诺书，谅解书，不予谅解情况说明，归案经过，人口基本信息表，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，量刑建议书等证据证实。

上诉人及辩护人二审期间均未提供新证据。

对检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见，上诉人汪乐乐的上诉理由及撤回上诉的申请，辩护人的辩护意见，综合评判如下：

1.针对上诉人汪乐乐二审期间撤回上诉的要求及其提出的原审判决量刑过重的上诉理由，其辩护人提出的汪乐乐二审期间自愿要求撤回上诉，仍属于认罪认罚，其拒不执行判决的事实发生改变，可以对其从轻处罚的辩护意见。经查，2018年8月28日上诉人汪乐乐将其名下车牌号为赣Ａ×××××凯迪拉克小汽车以15万元价格过户给黄某的行为发生于（2018）赣0124民初1957号民事判决书生效之前，依法不能认定该行为属于拒不执行判决的行为，原公诉机关起诉指控及原审判决认定该行为属于上诉人拒不执行判决的行为之一，认定不当，二审予以纠正。故，对上诉人汪乐乐撤回上诉的要求不予准许。汪乐乐在人民法院民事判决生效后，将名下银行账户内钱款用于赌博、高消费，有执行能力而拒不执行，情节严重，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，原审判决已考虑其认罪认罚及自首的情节，予以从轻，且量刑系在法定幅度内作出，并无不当。其认罪认罚后又提出上诉，属对一审认罪认罚的否定，虽在二审期间自愿要求撤回上诉，但其行为已造成司法资源的极大浪费，有违认罪认罚从宽制度设立的初衷。认定其2018年8月28日转让汽车的行为不属于拒不执行人民法院生效判决的行为，并不影响其行为的整体定性，也未改变人民法院生效判决未得到有效执行的现状。综上，对上诉人汪乐乐的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。

2.针对进贤县人民检察院的抗诉意见。经查，人民检察院认为人民法院判决、裁定确有错误的，应当提出抗诉，但原审判决系根据当时的证据、认罪认罚情况作出，认定的事实、罪名均未超出进贤县人民检察院起诉指控的范围，并采纳了进贤县人民检察院所提的量刑建议。汪乐乐认罪认罚后又提出上诉，进贤县人民检察院据此提出抗诉认为原审判决量刑畸轻。上诉权是被告人法定的诉讼权利，刑事诉讼法并没有限制自愿认罪认罚的被告人行使上诉权，且是否上诉的决定权在于被告人，被告人上诉也不是评判人民法院判决是否确有错误的标准，不应将被告人依法行使上诉权的行为归咎于原审判决量刑不当。故，对进贤县人民检察院的抗诉意见不予支持。

3.针对南昌市人民检察院的支持抗诉意见。抗诉书在法定期限内形成，是人民检察院提起抗诉的标志，是人民检察院表达抗诉意见、阐明抗诉理由的法律文书。启动抗诉、提出具体抗诉意见的权力在下级检察院，上一级检察院并没有代替其提出新的抗诉意见的职权。虽然《刑事抗诉案件出庭规则（试行）》第六条规定上级人民检察院可以在支持抗诉意见书中提出新的抗诉意见，但该规定仅是最高人民检察院公诉厅2001年3月5日发布实施的人民检察院内部司法文件。根据最高人民检察院2014年12月17日印发的《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第二十一条、2018年2月14日印发的《人民检察院刑事抗诉工作指引》第二十四条及2019年12月30日公布实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条的规定，上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由。上述司法解释均明确上一级检察机关可以变更、补充抗诉理由，但仅限于支持或部分支持的抗诉意见范围内，并未规定上一级检察机关可以超出抗诉意见范围提出新的抗诉主张。具体到本案，进贤县人民检察院抗诉意见为原审判决量刑畸轻，并不涉及原审判决的事实认定问题，南昌市人民检察院认为原审判决认定事实错误并据此支持抗诉，属在抗诉期限届满后超出下一级人民检察院抗诉书范围提出新的抗诉主张。虽然支持抗诉意见书于庭前十日送达给了上诉人，但本案系适用二审程序审理的案件，二审即终审，上诉人汪乐乐对南昌市人民检察院的新抗诉主张，无法再行使上诉权，即便新的抗诉主张对其有利，仍然剥夺了上诉人汪乐乐的法定诉讼权利。故，对南昌市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。

本院认为，上诉人汪乐乐对人民法院发生法律效力的民事判决，有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人汪乐乐自动到案，归案后如实供述了犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百〇五条第一款之规定，裁定如下：

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一、不准许上诉人汪乐乐撤回上诉。

二、驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　潘　建

审 判 员　　周　彤

审 判 员　　叶　京

二〇二〇年八月十七日

法官助理　　张延飞

书 记 员　　李承宽