陕西省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）陕刑终243号

原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王浪，男，1995年7月20日出生于陕西省泾阳县，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省泾阳县兴隆镇双槐村二组36号，住泾阳县南环路南福花园小区。2017年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。

辩护人王万琼，重庆百君（成都）律师事务所律师。

辩护人徐昕，北京乾成律师事务所律师。

陕西省咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人王浪犯故意伤害罪并原审附带民事诉讼原告人李某1、贾某1、李某2提起附带民事诉讼一案，于2018年6月28日作出（2018）陕04刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人王浪不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。陕西省人民检察院指派检察员肖立波、黄建军依法出庭履行职务。上诉人王浪及其辩护人王万琼、徐昕到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2017年12月10日晚，被告人王浪与朋友苗某在泾阳县××公园北门对面的××酒吧内喝酒。当晚20时32分，已喝过酒的被害人李×和两个朋友来到该酒吧。服务生引导李×等人经过王浪喝酒的桌子时，李×认为王浪用眼睛瞪了他，即上前质问并从旁边桌子上拿起一个烟灰缸扔到坐着的王浪胸前，王浪遂从桌子上抓起啤酒瓶起身与李×发生争执，双方朋友及酒吧工作人员遂即对二人进行劝阻，李×不听劝阻，抓起啤酒瓶准备应对，双方朋友分别从二人手中夺下啤酒瓶。接着，李×推倒现场沙发，再次抓起啤酒瓶上前继续争吵，并将手中的啤酒瓶用力在地上摔碎，后递给王浪一个啤酒瓶，并继续与王浪纠缠。20时36分11秒，双方朋友相继散开，李×再次递给王浪一个啤酒瓶，自己也拿起一个啤酒瓶，与王浪继续争吵并语言挑衅。接着，李×用手推搡了一下王浪的脖子，王浪随即用啤酒瓶击打李×头部、肩部，瓶身断开，双方厮打在一起。厮打中，王浪持断开的啤酒瓶多次捅刺李×，致李×受伤倒地。20时36分50秒，李×倒地后仍抓住王浪的上衣和头发，王浪手持破碎的啤酒瓶，与李×撕扯在一起；二人僵持片刻后，李×松开手，王浪起身；20时37分20秒，李×起身走到酒吧大厅门口，蹲在门口处后躺倒在地。酒吧老板接到服务员电话后从外面赶回酒吧拨打了120，王浪也拨打了120电话。20时48分，120急救人员赶到现场，将李×送往医院救治。后李×经泾阳县人民医院抢救无效死亡。苗某在现场拨打110报警后告知了王浪，后公安人员从现场将王浪带走。经审查，王浪供认了其故意伤害李×的事实经过。经泾阳县公安司法鉴定中心尸体检验，李×系被他人用带有弧状边缘的不规则带刃器物刺扎胸部，伤及心脏，致失血性休克死亡。

原审审理期间，经咸阳市中级人民法院主持365bet开户网_365bet体育在线赌博_bte365官网，附带民事诉讼原告人李某1、贾某1、李某2与被告人王浪达成365bet开户网_365bet体育在线赌博_bte365官网协议，王浪赔偿附带民事诉讼原告人李某1、贾某1、李某2因被害人李×死亡所造成的经济损失共计36万元,附带民事诉讼原告人对王浪表示谅解。

根据上述事实，原审法院认为，被告人王浪与被害人李×因琐事发生争执后，王浪持啤酒瓶故意捅刺李×致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于李×对本案的引发具有明显过错，王浪在案发后拨打120救助李×，并且明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述自己的罪行，有自首情节，审理期间委托其亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失36万元，取得附带民事诉讼原告人的谅解，对王浪可减轻处罚。关于辩护人所提李×对本案的引发具有过错的意见，经查属实，予以采纳；所提王浪的行为属于防卫过当的意见，经查，根据证人证言、被告人供述，结合案发现场监控视频拍摄的影像等证据，王浪的行为不符合防卫过当的条件，不属于防卫过当，该点意见不能成立，不予采纳；所提王浪在李×倒地后没有继续实施犯罪，具有犯罪中止情节的意见，经查，王浪在李×倒地后，其故意伤害行为已经完成并既遂，不存在犯罪中止，该点意见不能成立，不予采纳；所提王浪具有自首情节的意见，经查，案发后，王浪明知证人苗某拨打110报警而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并供认其犯罪事实，依法应认定为自首，该点辩护意见成立，予以采纳；所提王浪案发后拨打120救助李×的意见，经查属实，予以采纳。综合本案的起因、王浪的犯罪事实、情节、认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款的规定，以被告人王浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。

王浪上诉提出，其与被害人李×素不相识，也无任何矛盾积怨，而李×对其先用烟灰缸抛砸，后又多次纠缠并对其进行语言威胁、辱骂，在李×一手卡住其颈部，另一只手持酒瓶在其身上击打时，他为了阻止不法侵害，在被迫无奈的情况下对李×进行回击，制止了李×的不法侵害，且其防卫行为没有超过必要限度，主观上并没有伤害李×的故意，行为应当是正当防卫，不构成犯罪。原判对其行为定性错误，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法公正判处。

辩护人提出：1.被害人李×的不法侵害是正在进行的、现实的、紧迫的，李×的侵害行为持续存在，对王浪形成了全面的威胁压制，李×一系列的逞凶行为完全足以造成王浪动手还击的后果，王浪除了防卫，没有其他选择；从李×不法侵害的危险性及王浪制止不法侵害、保护自己合法权益的必要性来分析，王浪只求自保而没有想伤害李×，只有防卫意图，其防卫行为与李×的侵害行为具有基本相适应性；王浪在自己的眼镜被打掉后胡乱朝前捅刺两下，是其在突然失去眼镜后慌乱状态下的本能反应，防卫行为没有明显超过必要限度，不存在防卫过当。2.李×的侵害行为持续存在，对王浪形成了全面的威胁压制，不只是推搡。且李×左手打击和掐捏王浪脖颈，右手挥舞酒瓶，结合其持续的暴力威胁来看，属于明显的严重暴力，对比“昆山反杀案”，王浪的行为更是构成正当防卫，严格来说王浪拥有无限防卫权。3.李×胸前的伤何时形成、如何形成，一审没有查清，李×的致命伤是不是王浪捅刺而形成，不能排除合理怀疑。根据北京云智科鉴中心《法医学书证审查意见书》的意见，致命伤是李×摔倒后造成，而非摔倒前造成。王浪对李×的死亡既不具有故意也不具有过失，李×的死亡属于意外。4.王浪出身中医世家，事发前大学毕业不到半年，工作后其人品及工作能力得到客户的一致好评，案发后当地村民与王浪的同学、朋友及师长联名请求司法机关对王浪公正裁判。综上，一审判决错误认定案件事实，认定王浪的行为构成故意伤害罪错误，请求二审法院查明案件事实，准确适用法律，撤销原判，认定正当防卫，改判王浪无罪。

陕西省人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人王浪的行为具有防卫性质。从不法侵害行为看，被害人李×的行为属于寻衅滋事，仅实施轻微暴力行为，而王浪却持啤酒瓶猛击李×头、背部，在啤酒瓶破碎后又捅刺李×胸部，其防卫行为、防卫强度与不法侵害对比相差悬殊，防卫措施缺乏必要性；从防卫行为保护的法益与造成的损害后果体现的法益衡量看，王浪保护的法益为身体健康，造成的损害后果体现的法益为生命权，王浪的防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，属于防卫过当，应以故意伤害罪追究其刑事责任。原判未认定王浪防卫过当，适用法律不当，量刑过重，建议二审法院综合本案情况依法公正裁判。

经审理查明，2017年12月10日晚，上诉人王浪与朋友苗某在陕西省泾阳县××公园北门对面的××音乐酒吧内饮酒。当晚20时32分，被害人李×（殁年28岁）与朋友唐某1、唐某酒后来到酒吧，服务员王某引导李×等三人经过王浪、苗某的桌边时，李×推了一下王浪桌边的沙发座椅。之后，李×认为王浪故意用眼睛瞪他，从旁边桌上拿起烟灰缸上前质问王浪，被唐某1从后面拉住，李×将烟灰缸扔到王浪胸前并上前质问，王浪从桌子上拿起一只啤酒瓶起身质问李×，苗某、唐某1、唐某及王某将王浪、李×分开并进行劝阻，苗某和唐某1合力将王浪手中啤酒瓶夺下，李×将酒吧内两个沙发座椅拉倒泄愤。王浪在苗某等人劝说过程中，又拿起桌上一只啤酒瓶欲上前准备击打李×，被苗某、唐某1拦住，李×见状也从桌上拿起一只啤酒瓶欲上前，被唐某拉开并将啤酒瓶夺下。唐某上前劝说王浪时，李×又从桌上拿起一只啤酒瓶上前与王浪争执，被唐某从前方阻拦，苗某夺下王浪手中啤酒瓶，李×为泄愤，将手中啤酒瓶用力摔在地上。35分04秒，李×再次冲到王浪跟前争执，苗某、唐某1对二人进行劝说，李×左手拿一只啤酒瓶递给王浪，挑衅王浪朝其头上击打，王浪未接，李×右手持该啤酒瓶挥舞，苗某夺下李×手中的啤酒瓶，李×又从桌子上拿起一只啤酒瓶，先威胁苗某不得上前，后将该啤酒瓶放在桌子上，拿起桌子上另一只啤酒瓶强塞给王浪进行挑衅，并再次从桌上拿起一只啤酒瓶威胁苗某不得上前，苗某、唐某1和唐某等人见劝解无效，先后转移至旁边休息。王浪左手拿着李×强塞给其的啤酒瓶，面带笑意，多次抬右手意图安抚李×，均被李×用手打开。36分08秒，李×第三次将手中啤酒瓶强塞到王浪手中并挑衅王浪砸其头部，自己从桌上拿起另外一只啤酒瓶，王浪将两只啤酒瓶均拿在左手中，仍朝李×微笑解释。后李×用左手推搡王浪颈部附近一下，王浪呆立片刻后，将左手中一只啤酒瓶换至右手，用右手反握啤酒瓶朝李×头部、肩部等处砸击六下。砸击第一下后，王浪左手所持啤酒瓶掉落在地，李×抬右手准备用手中的啤酒瓶进行还击时，王浪第二下又砸中李×头部，李×脚下打滑无法站稳，右手中的啤酒瓶掉落在地。在砸击过程中，王浪手中啤酒瓶破碎，王浪遂右手持啤酒瓶断茬朝李×左胸部和左腋下捅刺两下。36分34秒，李×后退中被沙发座椅绊倒在地，双手抓住王浪的上衣和头发，王浪亦被拉倒在地，二人倒地撕扯中，王浪右手持啤酒瓶断茬捅刺李×左背部一下，后持啤酒瓶断茬指着李×面部，僵持片刻后李×松手。二人起身并互有对话后，李×左手捂压左胸部走向酒吧大门，王浪将手中啤酒瓶顺手放在旁边一沙发座椅上。37分20秒，李×走到酒吧门口蹲下，后躺倒在地，王浪欲上前查看，被唐某1和唐某拦住。酒吧业主郭某接服务员电话后赶回酒吧并拨打“120”急救电话，王浪亦拨打“120”急救电话。李×被赶到现场的120急救人员送往医院，因被啤酒瓶断茬刺扎胸部伤及心脏致失血性休克，经抢救无效于当晚21时40分许死亡。苗某在现场拨打“110”报警并告诉了王浪。王浪留在现场等候，后被赶到现场的公安人员抓获。

上述事实，有下列证据证实：

1.泾阳县公安局110接警记录、受案登记表、立案决定书、到案经过、破案报告书证明，2017年12月10日20时38分，泾阳县公安局“110”指挥中心接到苗某电话（号码×××）报警，称在公园对面的××酒吧发生打架，有人用啤酒瓶把人捅伤。公安人员迅速赶赴现场，了解到泾干湖北门对面××酒吧内两个顾客因琐事发生争执、打架，伤者李×已被送往泾阳县医院抢救。当晚21时许，伤者经抢救无效死亡。经公安人员对现场人员逐一审查，发现王浪具有重大嫌疑，遂对其进行了讯问。经讯问，王浪如实交代了自己的犯罪事实。

2.证人苗某的证言证明，他的手机号码是×××。2017年12月10日17时许，他去泾阳县××公园对面的××音乐酒吧喝酒。大概18时许他打电话叫来王浪陪他喝酒，他们一直喝到晚上20点多，当晚共喝了20来瓶啤酒，都是小瓶，他比王浪喝得多，他当时喝多了。20时许有三个小伙来到酒吧，从他们跟前经过时，其中一个小伙（李×）质问王浪看啥呢，他当时酒喝多了，记不清王浪是什么反应。接着李×走到他们跟前和王浪喊叫，二人喊的啥内容他已记不清了。他和李×的朋友都上前劝阻。后双方就打了起来，具体怎么打的他想不起来了，印象中王浪和李×打架时手里都拿着啤酒瓶，从哪里拿的记不清了。最后，李×躺在酒吧大厅进门处。他听到好像是王浪说让拨打“110”报警，他就拨打了报警电话。他返回酒吧后和王浪去了趟卫生间，看到王浪衣服上有大量血迹，他在卫生间告诉王浪自己打电话报警了。

3.证人唐某的证言证明，2017年12月10日晚，他和唐某1、李×等人在泾阳县城纸包鱼店里吃饭、喝酒。他们喝了几瓶牛二白酒，他喝多了，李×喝了多少他不清楚。后来不知谁提议，他和唐某1、李×三人又去了泾阳县土产公司院内的一个酒吧，几点去的记不清了。当时酒吧内有十几个人。李×在该酒吧大厅内与两个小伙发生打架，双方手里拿的像是啤酒瓶，因为他去酒吧前已经喝多了，没有看清打架的具体过程。李×被对方用啤酒瓶扎伤，后被“120”送往泾阳县人民医院抢救。

4.证人唐某1证言证明，2017年12月10日晚18点多，他和唐某、李×等人在鱼二小饭店喝酒。他们五人共喝了约四瓶半一斤装的“牛二”白酒，李×喝了七八两，他和唐某喝了约半斤。当晚20点多，李×提议去××公园北门对面的酒吧找人，他就和李×、唐某一起去了酒吧。他们三个刚进酒吧，不知什么原因，李×就从桌子上拿起一个烟灰缸扔到一个小伙（王浪）怀里，王浪就拿了个啤酒瓶站起来，王浪的朋友便将王拉住。李×过去和王浪不知说什么，他上前去劝，就见李×拿了个瓶子递给王浪，让王浪朝李×头上砸。他把李×和王浪拉开，唐某让他找个位置喝酒，他估计二人再打不起来了，就转身和唐某找位置喝酒。他刚转身，就听见瓶子被打碎的声音，回头一看，见李×已经倒在地上。后李×站起来朝酒吧门口走，没走到门口就倒在地上。李×被“120”救护车拉走。双方在打架时没有其他人参与，李×的伤应该是王浪用啤酒瓶打的。王浪20来岁，个子比李×高，戴一副眼镜，有个穿黑衣服较瘦的同伴。

5.证人王某的证言证明，她是××（音乐）酒吧的服务员。2017年12月10日晚，××酒吧2号桌上有两位客人喝啤酒，其中一个穿白色卫衣，外穿黑色马甲（王浪），另一个穿黑色棉袄（苗某）。21时许来了三位男性客人，她就上前引导三人去6号桌。这三人中最后一个穿红色羽绒服的男子（李×）就瞪着王浪、苗某，质问王浪为什么瞪他，还从3号桌上拿了一个烟灰缸砸到王浪肚子上，两桌人就喊叫开了。她劝说未果，就出去找老板郭某。当她再返回酒吧时，听到摔酒瓶的声音，并见到三个人中有人把1号桌掀翻了。王浪和李×面对面站着，二人的朋友都在旁边。三个人的一方有两个人把苗某拉着，李×把一个啤酒瓶递给王浪，说了些类似让对方砸自己的话，具体说了什么没听清。王浪接过酒瓶没有砸，脸上笑着和对方说话。后李×用左手朝王浪脖子处掀了一下，王浪就用啤酒瓶朝李×头部砸了两三下。大概在砸第二下时酒瓶被砸碎了。后二人抱着滚倒在地，王浪手里一直拿着断茬啤酒瓶。后来她看见王浪两个袖子有血，李×上衣腹部全是血，在往酒吧外走时倒在了地上。她就拨打了“120”急救电话。

6.证人李某的证言证明，她在××（音乐）酒吧当服务生。2017年12月10日20时许，酒吧内的两个客人发生打架，打架的一方有三个人，另一方有两个人，均为男性，打架的原因不清楚。在王某领三人准备坐到大厅圆桌喝酒时，三个人中穿橙色衣服的小伙（李×）不知因什么原因用烟灰缸砸到两个人中穿黑色马甲的小伙（王浪）胸前。王浪的同伴就劝王浪，此时王浪手里正提着一个空啤酒瓶。李×见状也从旁边圆桌上拿起一个空啤酒瓶，李×的两个朋友过去阻止王浪的朋友，其中有人说：“不要管，你没见过打架。”她怕双方打架伤到王某，就赶紧把王某拉到吧台后面。后看见李×捂着肚子朝酒吧门口跑，倒在门口附近。打完架后，她还帮王浪在地上找到了损坏的眼镜。王浪还曾说过让打“120”的话。后来王浪从卫生间出来向她要纸，她才发现王浪的手上、脸上都有血。李×等三人来到酒吧时，说话声音大、语气燥，像是喝过酒的样子。

7.证人刘某、闵某的证言证明的案件前因、过程与证人王某、李某的证言证明的内容一致。

8.证人董某的证言证明，2017年12月10日天刚黑，他戴着耳机在××（音乐）酒吧内靠门口的小沙发上玩手机，发现酒吧门的正前方有五六个人站着争吵，具体原因不清楚，他就进房间给酒吧老板郭某打电话。当他走出房间时，见一个穿红色上衣的男子手捂肚子往酒吧门口走，白色内衣上有渗出的血迹。小伙边走边说赶紧打电话。当这个小伙快走到酒吧门前时就蹲在了地上，后躺倒在地。

9.证人郭某的证言证明，他在泾河××公园北门正对面的巷子里经营××音乐酒吧。2017年12月10日下午17点酒吧开门营业后，苗某先到酒吧，后来了个戴眼镜的小伙（王浪）。晚上20点左右，他离开酒吧。大约十几分钟后，李康、董冬分别给他打电话说酒吧有人打架，他就返回酒吧，见一个小伙（李×）躺在地上，手捂着肚子，肚子部位有很多血，地上也有很多血。他就拨打了“120”急救电话，接电话的人说已经有人打过电话了。

10.证人王某1的证言证明，案发后她查看了弟弟王浪使用的苹果牌手机的通话记录，发现案发当晚王浪三次拨打“120”电话。为可靠起见，她于2017年12月15日上午、12月16日上午用自己的手机两次拍摄小视频，对该通话记录进行了固定。

11.证人王某1的手机视频证明，2018年3月26日，公安人员从王某1的手机中提取到王某1用手机在2017年12月15日和16日拍摄的王浪的手机案发当晚拨打120的电话记录视频，显示王浪使用手机先后于2017年12月10日20:35、20:38和20:40三次拨打“120”急救电话。

12.手机通话记录证明，苗某的号码为×××的手机2017年12月10日17:48:38、18:27:02与王浪的手机号码×××通话两次；同日20:34:48,苗某拨打“110”报警电话。

13.泾阳县人民医院急救站来电登记表证明，2017年12月10日20：33，泾阳县人民医院接郭某号码为×××的电话，称在公园北门对面巷子发生打架，患者姓名李×。该院接报后出车到达现场处置。

14.泾阳县人民医院院前病情告知书、交接记录单、急救病历、死亡记录证明，泾阳县人民医院急救人员2017年12月10日20:40到达现场，立即对伤者李×进行救治。李×被送至泾阳县人民医院后诊断为心脏刺伤，后经抢救无效于当日21:40死亡。

15.现场勘验、检查笔录证明，案发现场位于泾阳县××大街××音乐酒吧。该酒吧过道与大厅之间隔墙东侧面墙壁上，自地面向上40cm至69cm之间可见16cm×29cm的擦拭状血迹（已提取）。大厅内摆放的小圆桌、沙发均不同程度移位，较为凌乱。在大厅东北角门口地面上，距北墙260cm，距卡座中间隔墙280cm，在220cm×240cm的范围内可见大量血迹，血泊北半部分可见大量啤酒瓶渣及一破碎啤酒瓶口（已提取）。血泊南边缘可见大量杂乱踩踏痕迹。大厅东北角圆桌南地面上可见大量破碎啤酒瓶渣及一个黄色烟灰缸残片。距3号圆桌65cm地面上可见一破碎啤酒瓶口（已提取）。该圆桌南边与吧台之间地面上，在55cm×85cm范围内可见大量血泊，血泊周围可见大量滴落状血迹及杂乱踩踏血足迹，血足迹共两种（均已提取）。该血泊与大厅门口血泊之间地面上可见大量呈趟踩踏残缺血足迹及滴落状、擦拭状血迹。血足迹共两种与上述血足迹花纹一致；该血泊向西约5m至卫生间门口地面可见大量呈趟踩踏血足迹（已提取）。卫生间门扇外侧面，距门西边沿2cm，距地面50cm处，在6cm×8cm范围内可见少量淋洒状血迹。洗漱面盆西南角外侧面可见1cm×2cm的滴落血迹，面盆南侧面在8cm×14cm范围内可见少量点状血迹。面盆内西南角可见7cm×1cm的滴落状血迹。水龙头上可见1cm×6cm的沾染血迹。水龙头西侧15cm处面盆壁上可见1cm×4cm的滴落状血迹。卫生间中间蹲便池北沿在45cm×24cm范围内可见5处滴落血迹。4号圆桌西侧地面可见大量啤酒瓶渣、3个破碎啤酒瓶口（已提取）及一箱啤酒等物。箱面上可见25c×30cm的滴落状血迹。4号桌旁沙发北边扶手处可见一瓶口朝东的迈迪牌破碎啤酒瓶（已提取）。该啤酒瓶全长23.5cm，瓶底破碎缺失，断茬呈不规则状，瓶身上沾附有大量血迹（已提取）。该沙发西4cm，距啤酒瓶箱60cm可见1个破碎啤酒瓶口（已提取），瓶颈上及周围地面可见沾染血迹（已提取）。5号桌旁垃圾篓向西30cm处地面上可见一破碎啤酒瓶口（已提取）。其他未见异常。

16.陕西省泾阳县公安司法鉴定中心尸体检验鉴定书证明，2017年12月11日对被害人李×尸体进行了检验。尸表检验：枕部左侧后发际上6cm，左耳后4cm处可触及一9cm×8cm的头皮血肿；左颞前距正中线6cm，左眉上7cm处有一9cm×0.2cm马蹄形创口，创缘较整齐，深达骨膜并向左后方形成皮瓣。面部左侧距前正中线6.5cm，左眼外眦下5cm处有一0.9cm×0.6cm的表脱伴皮下出血。胸部双乳上8cm，在5cm×2cm范围内可见2处表脱伴皮下出血，大小0.9cm×0.3cm、0.2cm×0.2cm；此损伤向右4cm处可见一横行5cm×0.5cm皮下出血；胸部左侧距前正中线11.5cm，左乳下3.5cm处有一5.5cm×3.5cm的弧形创口，该创口右缘不齐，呈波浪状，左缘呈弧状，边缘较整，创壁欠光滑，深达胸腔；左腋下3.5cm处有一4.5cm×2.5cm的创口，该创口下缘不齐，上缘较整齐，创壁下缘欠光滑，上缘较光滑，深达肋骨。尸体背部左侧距后正中线7.5cm，肩胛上角下2cm处有一1.5cm×0.3cm皮肤浅表裂伤，该损伤上段嵌入大小为0.5cm×0.3的玻璃碎片。尸体右上臂中段前侧有一2cm×1cm皮下出血；右腕关节屈桡侧可见3cm×1.5cm的创口，创缘不整，创壁欠光滑，深达皮下，并向桡侧形成皮瓣；该损伤向下3cm，右手大鱼际处有一2.5cm×1cm的创口，创缘较整齐，创壁较光滑，深达皮下。

解剖检验：枕部左侧损伤对应处头皮下可见一9cm×5.5cm的头皮下帽状腱膜内出血；左颞部损伤对应处颞肌可见两处片状出血，大小分别为2cm×1cm、1cm×1cm。左胸创口对应处第5、6肋间可见一4cm×3cm肋间肌破裂口，周围可见12cm×9cm的软组织出血，第5肋骨折，第6肋软骨上可见浅表划痕。左侧胸腔大量积血、量约1000ml。心包心尖部可见一2.5cm×0.5cm破口，周围软组织出血，心包腔少量积血。心尖部有一2.5cm×1.5cm的破口，与左心室相通。

论证：（1）死者心血中未检出常见催眠镇静类药物、有机磷农药及毒鼠强，可排除上述药物中毒致死。（2）尸检见死者胸部左侧有一弧形创口，该创口右缘不齐，呈波浪状，左缘呈弧状，边缘较整，创壁欠光滑，该创口经左胸壁第5、6肋间进入胸腔，刺破心包，伤及心脏，与左心室相通。结合左胸腔大量积血及案情分析说明，李×系被他人用带有弧状边缘的不规则带刃器物刺扎胸部，伤及心脏，致失血性休克死亡。（3）死者头部、背部及右上肢损伤属生前伤，但不是致命伤。检验意见：李×系失血性休克死亡。

17.陕西省咸阳市公安司法鉴定中心毒物检验意见书证明，2017年12月12日，经对被害人李×心血进行毒物检验，结论为：从所送检材中未检出地西泮、艾司唑仑、三唑仑、阿普唑仑、巴比妥、苯巴比妥、司可巴比妥、戊巴比妥、异戊巴比妥、甲胺磷、对硫磷、甲拌磷、敌敌畏、氯氰菊酯、高效氟氯氰菊酯、甲氰菊酯、氰戊菊酯、毒鼠强、氯氮平、灭多威、氯丙嗪、异丙嗪。

18.辨认笔录证明，2017年12月11日，公安人员组织李某1对李×的尸体进行了辨认。李某1确认死者系其儿子李×。

19.公安机关检查笔录、提取痕迹物证登记表证明，2017年12月11日,公安人员对被告人王浪作案时所穿衣物进行检查。从王浪所穿蓝灰相间棉马甲上、白色长袖T恤、黑白相间白边帆布鞋、黑色运动裤上均检查到大量血迹。公安人员对长袖T恤右袖口上血迹予以提取。

20.公安机关提取笔录证明，2017年12月10日，公安人员聘请泾阳县人民医院“120”急诊中心医护人员对苗某和被告人王浪的静脉血样进行提取；次日，公安人员对王浪作案时所穿衣服、鞋子进行了提取，并对衣物上沾染的血迹进行了提取；同月14日，公安人员对被害人李×父母李某1、贾某血样进行了采集。

21.陕西省咸阳市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书证明，经DNA鉴定：（1）在排除同卵双胞胎或近亲的情况下，李某1、贾某1是李×的生物学父母。（2）案发现场大厅地面血迹、王浪白色T恤右袖口处血迹、现场三号桌与吧台间地面血迹、破碎啤酒瓶上可疑斑迹、破碎啤酒瓶口上可疑斑迹检出人血，与李×血样的STR分型结果一致，似然比率为1.6977×1021。

22.陕西省泾阳县公安司法鉴定中心足迹鉴定书证明，现场提取的鞋印JC1与嫌疑人王浪所穿左脚鞋制作的油墨捺印样本YB1为同一只鞋所留；JC2与嫌疑人王浪所穿右脚鞋制作的油墨捺印样本YB2为同一只鞋所留；JC3与被害人李×所穿左脚鞋制作的油墨捺印样本YB3为同一只鞋所留。

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23.公安机关调取证据通知书证明，2017年12月11日，公安人员对郭某经营的××音乐酒吧2017年12月10日晚20：00-21：00的监控视频予以调取。

24.××音乐酒吧案发时的监控视频录像显示：

2017年12月10日20时32分，被害人李×与唐某、唐某1一同进入酒吧，在酒吧服务员王某的引导下寻找座位，期间，经过王浪、苗某饮酒的桌子。李×上前质问王浪，并且从桌子上拿起一个白色烟灰缸扔到王浪的胸前。期间，唐某1从后面将李×拉住。

32分42秒至33分57秒，李×走向王浪，王浪从桌子上拿起一个啤酒瓶起身与李×发生争执。苗某、唐某1、酒吧服务员王某上前劝阻。其中苗某与唐某1主要对王浪进行劝说，并将王浪手中的啤酒瓶拿走，唐某1有拉住王浪衣服的行为。见王浪拿酒瓶，唐某从后面跟上来，也拿起一个酒瓶，但并没有打任何人，服务员王某将唐某手中酒瓶拿走。后李×一人在旁边走来走去，并将旁边的两个椅子拉倒。

33分58秒至35分03秒，王浪在苗某、唐某1劝说过程中突然拿起啤酒瓶冲上前准备击打李×，被苗某、唐某1前后抱住。见此情况，李×也从桌子上拿起一个啤酒瓶欲上前，被唐某拉开并将酒瓶夺下。期间，王浪手中拿着啤酒瓶，苗某、唐某1一直拉着王浪。在唐某上前与王浪对话时，李×又从桌上拿起一个啤酒瓶握在手中，并上前与王浪争执,后被唐某劝开。王浪手中啤酒瓶被苗某夺下，李×将手中的啤酒瓶用力摔在地上。

35分04秒至36分07秒，李×又冲到王浪跟前与王浪进行争执，期间差点将唐某推倒。苗某、唐某1一直在跟前劝说，唐某在旁边整理鞋子。后李×拿起一个啤酒瓶递给王浪，王浪未接，李×右手持啤酒瓶挥舞，苗某夺下李×手中啤酒瓶后，李×又拿起一个啤酒瓶，并举起威胁苗某，唐某上前劝阻。随后，李×拿起一个啤酒瓶递到王浪手中，此时现场只有苗某一人在劝阻。期间，李×还拿起啤酒瓶有威胁要打苗某的动作。后中心现场只剩下李×和王浪，李×手持啤酒瓶一直与王浪争执，王浪左手中拿着一个啤酒瓶与李×对话。

36分08秒至37分10秒，李×再次向王浪手中递上一个啤酒瓶，自己也从桌子上拿起一个啤酒瓶，不断和王浪争执；36分16秒，李×用左手在王浪颈部附近推搡一下。王浪呆立片刻，在36分18秒时举起手中啤酒瓶朝李×头部、肩部击打。在被击打第一下后，李×准备抬手用手中的啤酒瓶还击，但还没来得及，王浪第二下又击中李×头部，在被击打第二下时，李×自己脚下打滑无法站稳，手中啤酒瓶掉落在地上。在砸击过程中，王浪手中啤酒瓶破碎。36分30秒，王浪开始有捅刺的动作，先后两次用破茬的啤酒瓶捅向李×。36分34秒，李×倒地并用手抓住王浪的头发。36分35秒，王浪被李×拉倒，用右手中破茬酒瓶刺向李×左背部。后王浪手持破茬的啤酒瓶与李×撕扯在一起。37分10秒，李×松开王浪的头发，随后坐了起来。王浪起身一手持破茬啤酒瓶，另一只手拨弄自己的头发并与李×对话。

37分19秒至49分31秒，李×站起身向酒吧大门方向走去，王浪起身后手中一直拿着啤酒瓶断茬，后顺手放在了现场一个沙发扶手处；37分36秒，李×蹲在酒吧大门附近；38分44秒，李×躺倒在地，期间现场有人来回走动，王浪一直在现场，有人在拨打电话；38分49秒，酒吧服务生李某给王浪找来掉在地上的眼镜；39分14秒，苗某与王浪在一起时，苗某有接打电话的行为；47分44秒，“120”急救人员赶到案发现场，将李×抬上担架，于49分31秒离开。

25.泾阳县看守所收押回执单证明,2017年12月11日，王浪在被送入泾阳县看守所体表检查时体表无外伤。

26.上诉人王浪的供述证明，他的手机号码是×××。2017年12月10日晚快19点时，苗某叫他去××公园北门对面巷子里的一个酒吧喝酒。他到酒吧时，苗某已经喝了几瓶啤酒，他跟着也喝了八九瓶。他们喝的是小瓶装啤酒，每瓶250毫升。晚上20点多，有一个刚进酒吧的小伙（李×）不知为什么拿了个烟灰缸砸到他胸前。他就站起来手里提了个啤酒瓶。苗某起来劝他。他质问李×为什么要砸他。李×好像说：“把你打了咋了？你提个酒瓶干啥？”然后，苗某和李×的朋友就过来劝他。后来不知咋回事，苗某和李×的朋友都到旁边去了，就剩下他和李×站在一起。李×从桌上拿起一个啤酒瓶递给他，让他砸李×，并称一个瓶子不够再给他一个。他说：“都是出来玩，你也把我没有打个啥，咱们都各耍各的”。李×嘴里不停嘟囔问他手里拿个瓶子想干啥。他就给李×回话，但李×让他闭嘴，说把他打了能咋、把他再打一下又能咋。然后李×就提了个啤酒瓶抡过来打他。他用左手挡了一下，感觉李×太欺负人了，就抡起右手的酒瓶朝李×打了过去。打在李×的头上还是肩上他已经记不清了，好像打第二下的时候，酒瓶被打的从中间破开了。他手里拿的就剩下瓶子的上半部分。他又朝李×的肚子和背部戳了几下，因为李×一直用手抓着他的衣领，李躺在地上后，他也被拉着低下身子压在李×的身上。他让李×放开他，李×没有松手，他就用手里的瓶子指着李×的脸让放开，李×才松开手。当时李×倒在地上后，他看见地上有血，就赶紧拨打“120”急救电话。他当时不想和对方争吵，但对方不停挑衅，还先动手打他，他很气愤，就抡起瓶子还手打对方。瓶子被打断后，他已控制不住自己，继续在对方身上戳了两下。他记得朝李×的肚子和背部戳了两下，这两个地方应该有伤。他自己左手食指、拇指也被划伤。当晚，李×上身穿羽绒服，内穿白色衣服，苗某身穿黑色中长款羽绒服。他上身穿白色卫衣，卫衣上穿灰色条纹马甲，当晚上衣袖子沾染了血迹。他有800度的近视，平时戴眼镜。

27.指认现场笔录证明，2017年12月11日，公安人员组织王浪对作案地点进行指认。王浪指认确定作案现场位于泾阳县泾干大街北（原土产公司院内）××音乐酒吧内，并在××音乐酒吧内指认了与李×发生口角并厮打的具体地点、持破碎啤酒瓶捅刺李×的具体地点、丢弃破碎啤酒瓶的具体位置、李×第二次倒地的具体位置、王浪作案后洗手的具体地点、捅刺李×所用啤酒瓶破茬及作案时所穿衣物。

上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，本院予以确认。

针对上诉人王浪的上诉理由、辩护人的辩护意见和陕西省人民检察院检察员的出庭意见，本院综合评判如下：

一、关于事实和证据

1.上诉人王浪及其辩护人提出，王浪是在受到被害人李×一手掐捏脖子致其有窒息感、另一只手持酒瓶连续击打的情况下，迫不得已对李×实施还击。经查，根据现场监控视频录像资料等证据，李×除了开始用烟灰缸扔向王浪、持啤酒瓶挥舞、推搡王浪，以及后来与王浪争执过程中将王浪的手多次打开并推搡王浪颈部附近一下以外，未对王浪实施任何实质性的击打行为，甚至是在遭到王浪多次持酒瓶击打头部、肩部时，李×也未进行有效还击，只是在倒地时用手抓住王浪的头发一同倒地撕扯。现有证据不能证明李×有掐捏王浪颈部及手持酒瓶连续击打王浪的行为，上诉人王浪提出的此节上诉理由不能成立，对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。

2.上诉人王浪的辩护人提出，作案凶器没有查明，被害人李×胸前的伤何时形成、如何形成，一审没有查清，李×的致命伤是不是王浪捅刺所形成的，不能排除合理怀疑。经查，根据尸体检验报告等证据，李×全身有多处明显伤痕，其头枕部有头皮血肿，左颞部有马蹄形创口，左眼外眦有皮下出血，其中胸部左侧有一弧形创口，创口右缘不齐，呈波浪状，左缘呈弧状，边缘较整，创壁欠光滑，该创口经左胸壁第5、6肋间进入胸腔，刺破心包，伤及心脏，与左心室相通，结合左胸腔大量积血及案情分析说明，李×系被他人用带有弧状边缘的不规则带刃器物刺扎胸部，伤及心脏，致失血性休克死亡。同时结合现场监控视频录像资料、现场勘验、检查笔录、指认笔录和上诉人王浪的供述等证据，现有证据能够形成完整的证据链，得出唯一的结论，足以认定李×胸部的致命伤系王浪持啤酒瓶断茬捅刺形成。辩护人提出的此节辩护意见，本院不予采纳。

3.关于辩护人提交的北京云智科鉴中心出具的《法医学书证审查意见书》，经查，刑事诉讼法第五十条规定了证据的八种类型，该《法医学书证审查意见书》的表达方式虽为书面，但与案件本身并无直接关联性，不属于书证；两位审查人与案件并无关系，出具的审查意见书亦不可视为证人证言的书面记载，只能代表个人意见。该《法医学书证审查意见书》不属于刑事诉讼法规定的证据类型，且其内容与在案证人证言、现场监控视频录像资料、尸体检验报告及上诉人王浪的供述等证据均相矛盾，本院不予采信。

二、关于法律适用

1.关于上诉人王浪的行为是否具有防卫性质

上诉人王浪及其辩护人、陕西省人民检察院出庭检察员均认为，上诉人王浪的行为具有防卫性质。

本院认为，首先，被害人李×实施的行为属于对人身的现实不法侵害。李×在进入案发酒吧后，无故将烟灰缸扔在上诉人王浪的胸前，后又对王浪进行语言威胁和肢体推搡，并多次拿起啤酒瓶来回挥舞，在王浪已经朝李×赔笑、试图和解并平息事态的情况下，李×仍向王浪手中强塞酒瓶，挑衅王浪朝其头上击打。在王浪的朋友苗某上前劝阻并意图夺下李×手中啤酒瓶时，李×先后两次举起啤酒瓶威胁要殴打苗某。从李×的这些肢体动作判断，其行为属于寻衅滋事行为，且该行为具有违法性及一定的攻击性，属于对王浪人身的现实不法侵害。

其次，被害人李×的不法侵害正在进行，具有紧迫性。李×从向上诉人王浪身上扔烟灰缸到实施语言威胁、掀翻桌椅、摔碎啤酒瓶泄愤，再到多次上前对王浪进行语言挑衅威胁，并持啤酒瓶来回挥舞，甚至先后两次举起啤酒瓶威胁殴打苗某，直至最后给王浪强塞啤酒瓶挑衅对方砸自己，并对王浪进行肢体推搡来看，李×的整个行为呈现升级趋势，并无任何离开现场或者停止滋事的迹象。李×实施的不法侵害行为正在进行，具有紧迫性，王浪此时实施反击，防卫时间适当。

最后，上诉人王浪主观上具有防卫意识。从案件起因看，王浪与被害人李×素不相识，是李×突然无故用烟灰缸扔向王浪；从案件过程来看，王浪在被他人劝开后，已经向李×赔笑，并先后多次抬手试图扶着李×的手臂或肩头进行安抚，明显不想再与李×发生争执，但李×仍旧不依不饶、一再挑衅。王浪为摆脱李×的纠缠、保护自己免受伤害，对李×实施打击行为，主观上具有防卫意识。

综上，上诉人王浪的行为具有防卫性质。对于王浪及其辩护人、陕西省人民检察院出庭检察员提出的王浪的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳。

2.关于上诉人王浪的行为是否属于特殊防卫

上诉人王浪的辩护人提出，本案情形属于特殊防卫，王浪具有无限防卫权，行为不构成犯罪。陕西省人民检察院出庭检察员对此持反对意见。

本院认为，根据刑法规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，被害人李×实施的扔烟灰缸、掀翻桌椅、言语挑衅威胁、肢体推搡等一系列行为属于一般的违法行为，不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也未对王浪的生命、健康造成严重侵害，后来的事实也已证明，王浪在整个冲突过程中未遭受严重侵害。本案不存在适用特殊防卫的前提条件，王浪的行为不属于特殊防卫。对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳，对陕西省人民检察院出庭检察员的意见予以采纳。

3.关于上诉人王浪的防卫行为是否构成防卫过当

上诉人王浪及其辩护人提出，王浪的防卫行为与侵害行为具有基本相适应性，没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，应认定为正当防卫。陕西省人民检察院出庭检察员认为，王浪的防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。

本院认为，根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超越必要限度，造成致人重伤或死亡的重大损害。认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当综合全案情况，进行综合分析判定。本案中，被害人李×与上诉人王浪案发前并不认识，更无任何过节，李×将烟灰缸扔在王浪胸前的行为仅是一种无理取闹，寻衅滋事行为。王浪拿起啤酒瓶欲上前殴打李×被人拦下后，李×认为自己颜面扫地，进而对王浪实施语言威胁、肢体推搡、摔碎啤酒瓶、掀翻桌椅泄愤，并手持啤酒瓶来回挥舞，目的是为了争强好胜。特别是李×将酒瓶强塞到王浪手中、挑衅王浪朝其头部击打这一行为，更能说明李×的主观心态是为了逞强，自认为王浪不敢打他。李×后又用左手在王浪颈部附近推搡一下，整体上其仍然属于闹事、耍酒疯、寻衅滋事的范畴。李×的上述行为，与手持凶器动辄行凶、为泄愤报复而直接实施严重暴力行为的情形存在明显区别。王浪在李×向其扔烟灰缸后，持酒瓶站起与李×争执，在他人劝解过程中又拿起啤酒瓶意图冲上前去击打李×，在李×向其强塞啤酒瓶并推搡其颈部附近一下时，王浪仍然有继续与李×进行周旋的余地，但王浪却在停留片刻后，突然用手中的啤酒瓶朝李×的头部、肩部击打数下，在将啤酒瓶打破后，又持啤酒瓶断茬朝李×要害部位连续捅刺，在李×头部受伤、手中啤酒瓶掉落后仍不停手。在李×倒地、基本失去反抗能力后，王浪仍持啤酒瓶断茬捅刺李×左背部，最终造成李×死亡的重大损害后果。

综上，上诉人王浪面临的不法侵害不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，其防卫行为强度明显超出必要限度，防卫造成的损害结果与所保护的权利对比也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应负刑事责任。对上诉人王浪及其辩护人提出王浪的防卫行为并未超过必要限度，属于正当防卫的辩护意见，本院不予采纳，对陕西省人民检察院出庭检察员的意见予以采纳。

三、关于定罪量刑

上诉人王浪及其辩护人提出，王浪的行为构成正当防卫，依法应宣告无罪。陕西省人民检察院出庭检察员认为，原判适用法律不当，量刑过重，建议二审法院综合本案情况依法公正裁判。

本院前已评判，上诉人王浪的行为属于防卫过当。根据刑法规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对王浪及辩护人提出的应宣告王浪无罪的意见，本院不予采纳。综合考量王浪犯罪的事实、性质、情节以及危害后果，对陕西省人民检察院出庭检察员的量刑意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人王浪在面临他人实施寻衅滋事行为的情况下，为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，采取行为制止不法侵害,其行为具有防卫性质；王浪持啤酒瓶朝对方头部、肩部击打数下，后又持啤酒瓶断茬朝对方胸背部要害部位连续捅刺，正当防卫明显超过必要限度，造成不法侵害人死亡的重大损害，其行为构成故意伤害罪。鉴于王浪的行为属于防卫过当，且其在案发后拨打“120”急救电话对被害人实施救助，并有自首情节，一审期间委托亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失，依法可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，认定上诉人王浪犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但未认定王浪的行为属于防卫过当，适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条第一、二款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04刑初28号刑事判决中认定被告人王浪犯故意伤害罪的部分。

二、撤销咸阳市中级人民法院（2018）陕04刑初28号刑事判决中对被告人王浪判处有期徒刑九年的部分。

三、上诉人王浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月11日起至2022年12月10日止）。

本判决为终审判决。

审判长　　王永林

审判员　　孙　涛

审判员　　乌新刚

二〇二〇年三月二十六日

书记员　　石晶晶

曹惟捷

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